La révision de la Constitution opérée en juillet 2008 a introduit un article 61-1, qui ouvre la voie à un contrôle de constitutionnalité par voie d’exception, c’est-à-dire au cours d’une instance ordinaire. Concrètement, n’importe quel justiciable, devant un juge relevant du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation (en clair, quasiment tous les juges), pourra demander au juge d’écarter l’application d’une disposition législative qui porterait atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.
Le mécanisme concret devra être fixé par une loi organique qui n’a pas encore été adoptée. Le projet a été présenté en Conseil des Ministres le 8 avril dernier, et le texte peut en être consulté ici.
Le mécanisme retenu est celui de la question préjudicielle : le juge saisi de la question de constitutionnalité doit surseoir à statuer, en attendant que la question de la constitutionnalité ne soit tranchée par le Conseil constitutionnel. Mais, afin d’éviter que les juges de la rue de Montpensier ne soient débordés par l’afflux de demandes, un filtre est institué au niveau de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat, respectivement. On peut d’ailleurs s’interroger sur l’opportunité de cette décision : le rôle (c’est-à-dire la liste des affaires pendantes, à traiter) est bien plus longue devant ces juridictions que devant le Conseil. Il eut sans doute été plus judicieux d’étoffer l’équipe de juristes du Conseil, qui pourrait opérer lui-même ce filtre en écartant les demandes dénuées de sérieux. En effet, les juridictions suprêmes jouent un rôle de filtre – ce qui est de plus redondant, la juridiction devant laquelle se déroule l’instance étant soumise aux mêmes conditions de filtre (la réponse à la question est nécessaire à la solution du litige, le Conseil n’a pas déjà statué sur ce texte, la difficulté est réelle). Il n’est pas certain que multiplier les instances amenées à se prononcer allège réellement la masse de travail, ne facilite la procédure ni ne l’accélère. De plus, cela introduit le risque d’une jurisprudence hétérogène, même si on peut parier que le Conseil aura à coeur de l’homogénéiser : chaque juge saisi (le juge de l’instance, sa cour suprême et le Conseil) devra décider si la diffulté est sérieuse ou trancher la question ; or, décider si la difficulté est sérieuse, c’est déjà se positionner sur le fond. Il est donc probable que le juge ordinaire saisira cette opportunité pour opérer, sans le dire, du contrôle de constitutionnalité. Le principe de spécialité du contentieux constitutionnel risque d’en prendre un coup.
Beaucoup de questions se posent encore, et ne seront éclairées que par la pratique (certaines sont abordées ici). Mais on peut d’ores et déjà s’interroger sur le choix du constituant de ne permettre de poser la question de constitutionnalité que dans le cas où les dispositions législatives mises en cause porteraient atteinte aux droits et libertés garanties par la Constitution. On voit mal ce qu’il y avait à perdre à autoriser à invoquer l’ensemble des normes constitutionnelles. En tout cas, la jurisprudence va devoir préciser ce qu’il faut entendre par “droits et libertés”… parions que cela sera passionant (enfin, tout est relatif 
). De plus, sur le plan théorique, cette solution apparaît pour le moins curieuse : cela signifie-t-il qu’il y a des normes constitutionnelles qui méritent plus d’être protégées que d’autres ?
Autre élément peu satisfaisant sur le plan théorique, l’article 62 al. 2 de la Constitution dispose qu’une disposition déclarée inconstitutionnelle par le Conseil constitutionnel (dans le cadre d’une question préjudicielle, donc) est abrogée. La solution traditionnelle est ici que la disposition en question est inappliquée et inapplicable, mais non abrogée : en vertu du principe de parallélisme des formes, seul le législateur devrait avoir le pouvoir d’abroger une loi. Le terme retenu est donc curieux. Cela l’est d’autant plus qu’il est précisé que cette abrogation intervient lors de la publication de la décision du Conseil au JO, ou à une date ultérieure fixée par celui-ci. Si on voit bien les raisons d’opportunité qui peuvent guider un tel choix (ne pas créer de vide juridique), il n’en reste pas moins que cette solution est théoriquement insatisfaisante : si la disposition législative est inconstitutionnelle et reconnue comme telle par le Conseil, qu’est-ce qui justifie qu’elle continue de produire des effets juridiques ?
Le même article 62 al. 2 réserve d’autres surprises : il dispose que “le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles être remis en cause”. Ce qu’on croyait être une abrogation (disparition de la norme pour le futur) se révèle être un retrait (disparition rétroactive de la norme, supposée n’avoir jamais existé et donc jamais produit d’effets juridiques) modulé… tout comme l’abrogation, le retrait est normalement de la seule compétence de l’auteur de la norme (règlementaire en l’occurence, le retrait n’existe pas en matière législative). Surtout, cette disposition rsique de créer une forte insécurité juridique : quid d’une disposition législative, qui n’aurait pas été contrôlée a priori et dont on peut craindre qu’elle soit invalidée a posteriori ? Le justiciable pourra légitimement lui accorder peu de crédit. Si le contrôle de constitutionnalité laiss toujours planer un doute sur l’applicabilité des dispositions législatives, la solution ici retenue aggrave fortement ce risque en lui donnant des conséquences potentiellement rétroactives.
Enfin, dernière interrogation : pourquoi avoir décidé que le moyen d’inconstitutionnalité ne pouvait être soulevé devant la cour d’assises ? S’il y a bien un cas où il faut s’assurer que les dispositions législatives invoquées respectent la norme suprême, c’est lorsqu’il s’agit de condamner quelqu’un à plus de dix ans de réclusion criminelle. Je suspecte que le gouvernement a voulu éviter des cas dans lesquels des dispositions pénales se seraient trouvées invalidées, alors que ce gouvernement a toujours misé sur la surenchère législative en guise de politique pénale. Cette disposition est d’autant plus curieuse que le moyen d’inconstitutionnalité peut être soulevé en appel.
La simplicité est souvent la meilleure alliée du droit.
