Blog de Joël Gombin

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Archive for the ‘TD Droit constitutionnel’ Category

Quand le juge ordinaire se fait juge constitutionnel

Posted by joelgombin sur 20 mai 2010

Si quelques uns de mes étudiants en droit constitutionnel se promènent par ici, ils se rappellent peut-être que j’en avais fait avec eux le pronostic (et je l’ai écrit ici) : dans le cadre de la procédure de Question prioritaire de constitutionnalité (QPC), le juge ordinaire sera amené, par le biais du rôle de filtre qu’il joue, à effectuer lui-même un contrôle de constitutionnalité des textes législatifs qu’il doit appliquer.

Eh bien, il n’aura pas fallu attendre longtemps pour que cela se confirme. Quelques semaines à peine après l’entrée en vigueur de la QPC, la Cour de Cassation, le 7 mai dernier, jouant son rôle de filtre à l’occasion d’une QPC soulevée par le journal d’extrême-droite Rivarol, qui prétendait que la loi Gayssot réprimant la négation des crimes contre l’humanité est inconstitutionnelle, la Cour de Cassation donc a refusé de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel, arguant du peu de sérieux de la question posée… et a, ce faisant, jugé elle-même de la constitutionnalité de cette loi en décidant que « la répression [de l’infraction de négation de crimes contre l’humanité] (…) ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d’expression et d’opinion ».

On trouvera le détail chez l’excellent Maître Eolas. Une chose est sûre : la guerre des juges est ouverte. Et la maîtrise du droit constitutionnel sera de plus en plus nécessaire pour tout avocat qui se respecte.

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Nick Clegg, le Bayrou anglais ?

Posted by joelgombin sur 3 mai 2010

Jeudi prochain, le 6 mai, nos voisins, sujets du Royaume uni de Grande Bretagne et d’Irlande du Nord seront appelés aux urnes pour élire leur Parlement (la règle veut que les élections se déroulent le jeudi au Royaume-Uni). Comme toujours, cette élection fait suite à une dissolution du Parlement, puisque le Premier ministre décide à sa guise de la date des élections générales en demandant à la Reine de bien vouloir dissoudre le Parlement (dans la limite des cinq ans que dure une législature).

Cette élection s’annonce la plus passionnante depuis bien longtemps au Royaume-Uni. Il y a quelques mois encore, personne n’aurait misé une livre sur Gordon Brown, dont on dénonçait le manque de charisme et qui payait politiquement l’usure du pouvoir du Labour, qui dirige le pays depuis 1997 ; sans compter l’impact du scandale qui a touché Westminster il y a quelques mois (les députés s’octroyaient de généreux défraiements).

Et puis, la crise aidant, les cartes ont été rebattues. Le programme de coupes claires dans les dépenses publiques des Tories n’apparait plus si attrayant. Les capacités de gestionnaire de Brown, guère contestées, semblent utiles pour sortir de la crise. Surtout, Nick Clegg, le leader des Liberal Democrats (LibDem pour les intimes), a réalisé une très bonne prestation télévisée lors d’un débat entre les trois grands dirigeants britanniques, ce qui a fait bondir son parti dans les sondages, plaçant les LibDem en deuxième et même parfois première position (pour toutes les infos, je renvoie notamment au dossier spécial élections du Guardian, d’une qualité tout-à-fait remarquable).

Cette situation est intéressante, d’un point de vue français (et d’observateur de la chose politique), à deux titres au moins.

En premier lieu, beaucoup, à commencer par le Modem, mais aussi outre-Manche, ont été tenté de comparer Nick Clegg, le jeune et séduisant leader des libéraux-démocrates, à François Bayrou. Voilà deux « centristes », pro-européens, outsiders vis-à-vis des deux grandes forces politiques…

Mais le parallèle ne doit pas, à mon humble avis, être poussé trop loin. D’abord parce que les LibDem ne sont pas le Modem. Leurs origines sont différentes : il y eut historiquement un parti libéral, héritiers des Whigs, qui fut l’un des deux grands partis britanniques jusque dans les années 1920 et l’émergence très rapide des travaillistes. Ce parti devint ensuite très marginal, mais se relança à la fin des années 1980 en s’alliant avec les Social-Democrats, issus d’une scission du Labour en 1981. En effet les travaillistes du début des années 1980 étaient très à gauche, et notamment très anti-européens, ce qui a conduit l’aile pro-européenne du Parti à le quitter. Ainsi, dans le contexte de très forte polarisation idéologique des années 1980, apparait un parti authentiquement centriste, issu du rapprochement d’un ancien parti de centre-droit et d’un groupe de centre-gauche. Pas grand-chose à voir avec le Modem donc, historiquement issu, pour une partie au moins, de la démocratie chrétienne, concept complètement étranger aux LibDem.

Mais le mode de scrutin britannique, dit « First Past the Post (FPTP) », ou autrement dit « scrutin uninominal majoritaire à un seul tour », est fort cruel pour les petits, et même pour les moyens. Depuis 1983, les LibDem (et avant l’alliance Lib/SDP) obtiennent toujours entre 17 et 25 % des voix – ce qui, on en conviendra, fragilise déjà beaucoup la comparaison avec le Modem. Pourtant, ils n’ont obtenu qu’entre 20 et 62 sièges – et sans aucune relation entre le score obtenu et le nombre de sièges gagnés ! (cf. le tableau sur cette page Wikipedia)

L’explication de cette distorsion, qui sera vérifiée à nouveau jeudi prochain, tient au mode de scrutin britannique ainsi qu’à la répartition géographique de l’électorat britannique. En effet, comme on peut le constater sur les cartes rassemblées dans ce très intéressant rapport sur les élections générales de 2005, l’électorat des partis britanniques, et notamment celui du parti travailliste, est très concentré géographiquement. Or, le système britannique accorde une prime à cette configuration : mieux vaut être fort dans une partie seulement des circonscriptions qu’assez bon partout. C’est précisément ce qui arrive aux libéraux-démocrates : leur électorat est géographiquement moins concentré, et en plus entre en concurrence avec l’électorat conservateur. Du coup, ils sont victimes de ce qu’on pourrait appeler « l’effet Poulidor » : ils sont deuxièmes dans un très grand nombre de circonscriptions, mais ne remportent très peu. C’est ce qui explique que certaines projections donnent les travaillistes troisièmes en nombre de voix mais premiers en nombre de sièges : [EDIT 04/05/2010] ils « gâchent » peu de voix, alors que les conservateurs, eux, en « gâchent » trop en étant « trop » forts dans certaines circonscriptions [/EDIT, merci @jacquep]. Et c’est ce qui explique également que les LibDem aient fait de la réforme du système électoral, avec l’introduction de la proportionnelle, leur cheval de bataille…

Ces mêmes projections laissent penser qu’il est assez probable qu’il n’y ait pas, dans le futur Parlement, de majorité absolue. Cette situation, qu’on appelle un hung Parliament, pour être rare n’est pas sans précédent : elle se produisit à l’issue des élections générales de 1974, ainsi qu’à d’autres reprises en fin de mandat, du fait de défections de députés. Généralement, cette situation se conclut par une dissolution.

L’enjeu à mon sens sera, dans les mois qui viennent, de voir ce qu’il advient du système électoral. Les LibDem pourront-ils imposer aux autres partis – et en particulier aux travaillistes, avec qui il semble plus aisé de construire une coalition qu’avec les conservateurs – l’introduction, même partielle, du scrutin proportionnel ? Après tout, ce serait l’intérêt des travaillistes : avec un mode de scrutin proportionnel et une alliance Lib-Lab, les Tories seraient chassés du pouvoir pour au moins vingt ans…

Un autre scénario possible serait que les LibDem, durant plusieurs scrutins consécutifs, dépassent les travaillistes, suffisamment pour les dépasser en sièges. Pourrait alors s’enclencher une dynamique conduisant à la marginalisation des travaillistes et à la reconfiguration du système bipartisan autour des LibDem et des conservateurs, sur le modèle de ce qui est arrivé dans les années 1910 et 1920. Ce serait une belle ironie de l’histoire…

Et puis, il est bien sûr possible – c’est même l’issue la plus probable – qu’il ne se passe rien ou presque. Par exemple, à l’issue des élections de jeudi, il n’y a pas de majorité, les travaillistes changent leur leadership au profit de David Milliband, de nouvelles élections générales ont lieu, et le duopole travaillistes/conservateurs se reforme au détriment des LibDem qui reprennent leur habituelle troisième place…

On le voit, le parallèle Bayrou/Clegg est, au-delà du wishful thinking, un peu rapide… et surtout à l’avantage de Bayrou. Car les chances objectives de transformer le système politique sont aujourd’hui nettement plus élevées – même si elles restent relativement limitées – pour les LibDem que pour le Modem.

[EDIT 5/05/2010 : merci à celles et ceux qui m’ont fait remarquer l’erreur dans le titre :)]

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[TD droit constitutionnel] Rattrapage

Posted by joelgombin sur 2 décembre 2009

La séance de lundi dernier du  TD de droit constitutionnel sera rattrapée demain jeudi 3 décembre 2009, de 17h à 19h, en salle 123.

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Réforme des collectivités territoriales : la haute voltige électorale

Posted by joelgombin sur 23 octobre 2009

Je n’ai pas le temps de faire un long billet sur ce sujet aujourd’hui, et j’essaierai d’en faire un plus détaillé la semaine prochaine, mais je tiens à signaler à mes lecteurs (et particulièrement aux étudiants de droit constitutionnel et de sociologie électorale) que Le Point publie l’avis rendu par le Conseil d’Etat sur le projet de loi relatif à l’élection des conseillers terrritoriaux, destinés à remplacer les actuels conseillers généraux et régionaux. En combinant, selon les territoires, scrutin majoritaire et scrutin proportionnel, le gouvernement pourrait atteindre aux principes d’égalité et de sincérité du suffrage, et ainsi contrevenir à la Constitution, dit en substance le Conseil d’Etat, qui intervient ici en qualité de conseil juridique du Gouvernement, et non comme juge administratif.

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TD droit constitutionnel déplacé

Posted by joelgombin sur 19 octobre 2009

Le TD de droit constitutionnel du lundi 26 est déplacé au mardi 27 de 15h30 à 17h30, et aura lieu en salle 119.

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Réforme du contrôle de constitutionnalité

Posted by joelgombin sur 22 avril 2009

La révision de la Constitution opérée en juillet 2008 a introduit un article 61-1, qui ouvre la voie à un contrôle de constitutionnalité par voie d’exception, c’est-à-dire au cours d’une instance ordinaire. Concrètement, n’importe quel justiciable, devant un juge relevant du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation (en clair, quasiment tous les juges), pourra demander au juge d’écarter l’application d’une disposition législative qui porterait atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.

Le mécanisme concret devra être fixé par une loi organique qui n’a pas encore été adoptée. Le projet a été présenté en Conseil des Ministres le 8 avril dernier, et le texte peut en être consulté ici.

Le mécanisme retenu est celui de la question préjudicielle : le juge saisi de la question de constitutionnalité doit surseoir à statuer, en attendant que la question de la constitutionnalité ne soit tranchée par le Conseil constitutionnel. Mais, afin d’éviter que les juges de la rue de Montpensier ne soient débordés par l’afflux de demandes, un filtre est institué au niveau de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat, respectivement. On peut d’ailleurs s’interroger sur l’opportunité de cette décision : le rôle (c’est-à-dire la liste des affaires pendantes, à traiter) est bien plus longue devant ces juridictions que devant le Conseil. Il eut sans doute été plus judicieux d’étoffer l’équipe de juristes du Conseil, qui pourrait opérer lui-même ce filtre en écartant les demandes dénuées de sérieux. En effet, les juridictions suprêmes jouent un rôle de filtre – ce qui est de plus redondant, la juridiction devant laquelle se déroule l’instance étant soumise aux mêmes conditions de filtre (la réponse à la question est nécessaire à la solution du litige, le Conseil n’a pas déjà statué sur ce texte, la difficulté est réelle). Il n’est pas certain que multiplier les instances amenées à se prononcer allège réellement la masse de travail, ne facilite la procédure ni ne l’accélère. De plus, cela introduit le risque d’une jurisprudence hétérogène, même si on peut parier que le Conseil aura à coeur de l’homogénéiser : chaque juge saisi (le juge de l’instance, sa cour suprême et le Conseil) devra décider si la diffulté est sérieuse ou trancher la question ; or, décider si la difficulté est sérieuse, c’est déjà se positionner sur le fond. Il est donc probable que le juge ordinaire saisira cette opportunité pour opérer, sans le dire, du contrôle de constitutionnalité. Le principe de spécialité du contentieux constitutionnel risque d’en prendre un coup.

Beaucoup de questions se posent encore, et ne seront éclairées que par la pratique (certaines sont abordées ici). Mais on peut d’ores et déjà s’interroger sur le choix du constituant de ne permettre de poser la question de constitutionnalité que dans le cas où les dispositions législatives mises en cause porteraient atteinte aux droits et libertés garanties par la Constitution. On voit mal ce qu’il y avait à perdre à autoriser à invoquer l’ensemble des normes constitutionnelles. En tout cas, la jurisprudence va devoir préciser ce qu’il faut entendre par « droits et libertés »… parions que cela sera passionant (enfin, tout est relatif :)). De plus, sur le plan théorique, cette solution apparaît pour le moins curieuse : cela signifie-t-il qu’il y a des normes constitutionnelles qui méritent plus d’être protégées que d’autres ?

Autre élément peu satisfaisant sur le plan théorique, l’article 62 al. 2 de la Constitution dispose qu’une disposition déclarée inconstitutionnelle par le Conseil constitutionnel (dans le cadre d’une question préjudicielle, donc) est abrogée. La solution traditionnelle est ici que la disposition en question est inappliquée et inapplicable, mais non abrogée : en vertu du principe de parallélisme des formes, seul le législateur devrait avoir le pouvoir d’abroger une loi. Le terme retenu est donc curieux. Cela l’est d’autant plus qu’il est précisé que cette abrogation intervient lors de la publication de la décision du Conseil au JO, ou à une date ultérieure fixée par celui-ci. Si on voit bien les raisons d’opportunité qui peuvent guider un tel choix (ne pas créer de vide juridique), il n’en reste pas moins que cette solution est théoriquement insatisfaisante : si la disposition législative est inconstitutionnelle et reconnue comme telle par le Conseil, qu’est-ce qui justifie qu’elle continue de produire des effets juridiques ?

Le même article 62 al. 2 réserve d’autres surprises : il dispose que « le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles être remis en cause ». Ce qu’on croyait être une abrogation (disparition de la norme pour le futur) se révèle être un retrait (disparition rétroactive de la norme, supposée n’avoir jamais existé et donc jamais produit d’effets juridiques) modulé… tout comme l’abrogation, le retrait est normalement de la seule compétence de l’auteur de la norme (règlementaire en l’occurence, le retrait n’existe pas en matière législative). Surtout, cette disposition rsique de créer une forte insécurité juridique : quid d’une disposition législative, qui n’aurait pas été contrôlée a priori et dont on peut craindre qu’elle soit invalidée a posteriori ? Le justiciable pourra légitimement lui accorder peu de crédit. Si le contrôle de constitutionnalité laiss toujours planer un doute sur l’applicabilité des dispositions législatives, la solution ici retenue aggrave fortement ce risque en lui donnant des conséquences potentiellement rétroactives.

Enfin, dernière interrogation : pourquoi avoir décidé que le moyen d’inconstitutionnalité ne pouvait être soulevé devant la cour d’assises ? S’il y a bien un cas où il faut s’assurer que les dispositions législatives invoquées respectent la norme suprême, c’est lorsqu’il s’agit de condamner quelqu’un à plus de dix ans de réclusion criminelle. Je suspecte que le gouvernement a voulu éviter des cas dans lesquels des dispositions pénales se seraient trouvées invalidées, alors que ce gouvernement a toujours misé sur la surenchère législative en guise de politique pénale. Cette disposition est d’autant plus curieuse que le moyen d’inconstitutionnalité peut être soulevé en appel.

La simplicité est souvent la meilleure alliée du droit.

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Redécoupage des circonscriptions : le Conseil constitutionnel inflige un camouflet au gouvernement

Posted by joelgombin sur 9 janvier 2009

J’avais déjà, sur ce blog, évoqué la question du redécoupage des circonscriptions législatives. Comme déjà en 1986, le gouvernement a demandé au Parlement l’autorisation de pouvoir procéder à ce redécoupage par la voie des ordonnances de l’article 38 de notre Constitution – en clair, l’autorisation de faire la loi tout seul, ou presque.

La loi autorisant le gouvernement à procéder par ordonnance ayant été soumise à la sagacité du Conseil constitutionnel par les soins des parlementaires socialistes, l’institution de la rue Montpensier a rendu ce jeudi 8 janvier une décision. Autant le dire tout de suite : c’est un camouflet pour le gouvernement.

Ce qu’il faut bien comprendre, c’est que la loi que le Conseil a examiné aujourd’hui n’est pas celle qui effectue effectivement le découpage. Elle se contente d’autoriser le gouvernement à le faire, et définit les principes qui devront guider celui-ci dans sa tâche. C’est sur ce dernier point que les Sages ont eu l’occasion de s’exprimer.

On sent les juges pour le moins méfiants. Ainsi, après avoir rappelé dans un considérant de principe que l’Assemblée nationale est élue sur des « bases essentiellement démographiques », il affirme – comme ça, pour la route – que les exceptions éventuelles à ce principe, motivées par des raisons générales ne peuvent être que limitées.

L’application de ce principe conduitle Conseil à censurer une première disposition, qui autorisait le gouvernement à prendre en compte l’écart d’évolution entre la population et les inscrits sur les listes électorales. L’idée n’est pas forcément idiote ; mais le Conseil semble bien craindre que cette possibilité ne soit mal exploitée, et donc la déclare inconstitutionnelle. La confiance règne.

Ensuite – et c’est là une décision importante -, le Conseil décide de revenir – de sa propre initiative ! – sur la règle des deux députés minimum par département. On sait que c’était une des sources importantes de disparité : la Lozère comptant nécessairement deux circonscriptions, cela faisait une circo à environ 32 000 inscrits… Du point de vue de l’égalité devant le suffrage, c’est donc une bonne nouvelle ! Comment le Conseil justifie-t-il cette décision, qui va faire pleurer dans les chaumières des députés des plus petits départements (dont beaucoup vont mécaniquement se retrouver à la retraite d’office en 2012) ? Simple : le constituant ayant décidé de limiter à 577 le nombre de députés (révision constitutionnelle du 23 juiullet 2008), et le même constituant ayant par ailleurs décidé de créer des postes de députés des Français de l’étranger (une idée de l’UMP pour se sécuriser quelques sièges supplémentaires, les Français de l’étranger votant nettement plus à droite que ceux pas-de-l’étranger), le Conseil constitutionnel considère – à juste titre – que, sauf à supprimer la règle des deux députés par département, cela ne pouvait qu’accroître les disparités démographiques. Ce faisant, le Conseil fait un joli coup contre l’UMP : à vue de nez, il semble que les circonscriptions les plus menacées de disparition soient plutôt tenues par des députés UMP (mais je ne peux pas le vérifier, car bizarrement, l’INSEE, qui vient de sortir les chiffres officiels du recensement 2006, ne les fournit pas par circonscription). Si tel était bien le cas, l’UMP ferait – toutes choses égales par ailleurs – une opération blanche, perdant en métropole les députés qu’elle gagnerait parmi les Français de l’étranger… Ca ne m’étonnerait pas que le trio Debré-Chirac-Giscard soit derrière ce petit calcul !

Par ailleurs, le Conseil se montre aussi très méfiant, et émet des réserves d’interprétation, concernant les DOM et TOM d’une part, et la question de la contiguïté des circonscriptions d’autre part. Dans les deux cas, il pose des balises pour empêcher le gouvernement de faire des tripatouillages à sa sauce – ou en tout cas, c’est bien ce que sembelnt craindre les Sages.

C’est donc à mon sens unebonne décision que celle-ci, qui envoie un sérieux coup de semonce au gouvernement, sur le mode : « on vous voit venir et on vous attend au tournant ». De ce point de vue, il me semble que le Conseil se montre plus ferme que par le passé. Ceci étant dit, comme je l’avais déjà signalé, le Conseil ne se soucie toujours que d’équilibre démographique. La question de l’honnêteté du découpage, et des biais partisans que celui-ci peut provoquer, reste ignorée par le Conseil (au-delà du principe de contiguïté).

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Révisons le droit constitutionnel avec Maître Jedi

Posted by joelgombin sur 29 décembre 2008

Ca se passe ici et c’est via le – toujours – excellentissime blog de Maître Eolas.

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[TD Droit constitutionnel] Méthodologie

Posted by joelgombin sur 29 octobre 2008

Je recopie ici les conseils donnés par un mon collègue Ange Fassiaux-Hermier sur le forum de l’université concernant la méthodologie de la dissertation et du commentaire.

Méthodologie : méthode de dissertation/commentaire (rappel de la séance de méthodologie pour les absents)

S’agissant de la forme de votre devoir :
Une introduction, deux parties et une conclusion.
Dans l’introduction, c’est la méthode de l’entonnoir qui s’applique.
Ce qui signifie qu’on part du général pour arriver au sujet qui nous préoccupe.
Qu’est-ce qu’on met dans l’introduction ?
Première chose, dans quel domaine se rattache le sujet (on cible le domaine) : application au commentaire et à la dissertation.
Ensuite, on essaye d’établir un bref historique du sujet (son évolution jusqu’au sujet). Si possible on essaye aussi de rappeler le contexte politique (commentaire essentiellement).
Si on se trouve dans le cas de la dissertation, il faut définir le sujet (les termes importants qui vous sont posés).
S’il s’agit d’un commentaire de décision, vous qualifiez juridiquement les faits et vous rappelez la procédure.
On introduit la problématique, la/les question(s) de droit qui se pose(nt).
S’il s’agit d’un commentaire de décision, n’oubliez de rappeler la conclusion qu’en a tirée la juridiction.
Une fois la problématique posée, on introduit les deux parties qui feront le corps du devoir. Mettez entre parenthèses I ou II.

Pour les deux parties, mettez des titres, non interrogatifs et sans « … ».
Dans chaque partie, faites encore deux sous-parties. Les meilleurs d’entre vous arriveront peut être à détailler encore plus.
C’est dans ces deux parties qu’il faudra développer le sujet ou faire votre commentaire des éléments importants du texte (bien souvent vous commencez déjà dans l’introduction ou alors votre introduction se prolonge dans votre I).

Pour la conclusion, on utilise également la méthode de l’entonnoir mais inversée cette fois-ci.
On rappelle brièvement ce qu’on a fait dans le devoir et on tente d’élargir le sujet, en soulevant des questions annexes au sujet mais qui permettent d’orienter une autre réflexion.

S’agissant du fond de votre devoir :
La quantité ne sert à rien. Ne faites pas des romans.
Allez à la simplicité et faites preuve de pertinence.
Conservez une certaine rigueur dans les termes que vous utiliserez. Chaque mot, dans le monde du droit est important !

Avant de commencer à rédiger, rassemblez l’ensemble des connaissances que vous pouvez avoir sur le sujet proposé.
Ne passez pas plus d’une demi-heure en examen à effectuer ce travail.

Une fois les connaissances rassemblées, essayez de trouver un lien logique entre elles qui collera au sujet proposé.
Il se peut que certaines de vos connaissances ne rentrent pas dans le devoir.
Le lien trouvé, vous pourrez constituer votre plan. Usez de la numérotation des idées. Par exemple l’idée 1 pourrait se trouver dans le II A, et l’idée 3 dans le I B.
Ne passez pas plus d’une demi-heure sur cela.
Il vous restera de cette manière deux heures pour rédiger (essayez de rédiger en 1 h 30 et consacrer 30 minutes à la relecture).
Votre brouillon ne doit vous servir qu’à poser vos idées et non à rédiger (c’est une sorte de plan détaillé vous permettant de conserver le fil conducteur de votre réflexion).

Enfin, n’oubliez pas qu’une introduction est assez longue (au moins une page) et qu’une conclusion est assez courte.
Quant aux parties, faites-les équilibrées !

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Le Président, l’Espion et le Juge

Posted by joelgombin sur 17 octobre 2008

Le Président de la République, Nicolas Sarkozy, a décidé de porter plainte pour « atteinte à l’intimité de la vie privée, dénonciation calomnieuse, faux et usage de faux », nous apprend Reuters. Cette plainte vise les « carnets noirs » d’Yves Bertrand, ancien patron des RG, publiés par Le Point (mais la dépêche ne dit pas si la plainte a été déposée contre X ou contre yves Bertrand nominativement).

Cette information suscite un certain nombre de questions (outre, naturellement, la scribomanie de nos chefs espions, qui ne peut qu’interroger qui, comme moi, ne connaît les services secrets qu’à travers les romans d’espionnage). En premier lieu, comme le note Reuters, les prédécesseurs de Nicolas Sarkozy à l’Elysée s’étaient abstenus (au moins depuis Giscard) de saisir la justice dans des affaires pénales. En effet, le procureur de la République, qui est maître de l’opportunité des poursuites, et qui décidera donc du sort de la plainte déposée par Nicolas Sarkozy, est statutairement placé sous la dépendance de l’exécutif : Garde des Sceaux (qui est leur chef hiérarchique) et Président de la République (qui les nomme et donc gère leur carrière). On imagine donc dans quelle indépendance d’esprit le Procureur de la République de Paris, Jean-Pierre Marin, par ailleurs candidat au poste de procureur général de Paris, se trouve…

Ce n’est au demeurant pas la première plainte de Nicolas Sarkozy, puisqu’il avait attaqué le journaliste auteur de l’article sur le « SMS de Cécilia » et sa publication (le Nouvel Obs), plainte qu’il avait retirée après des excuses du journaliste. En outre, le Président s’est – là aussi, fait inédit à ma connaissance – porté partie civile dans l’affaire Clearstream. Là aussi, quand on n’a pas accès au dossier, il est impossible de ne pas se poser la question de la latitude dont dispose le Procureur de la République de Paris dans son appréciation de l’opportunité d’un renvoi. Dès lors, il n’est pas certain (c’est une litote) que le principe du procès juste et équitable, au sens de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, soit respecté.

Un autre problème se pose. En effet, en vertu de l’article 67, alinéa 2 de la Constitution (rédaction issue de la réforme constitutionnelle de 2007), le Président « ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite ». Dès lors, le principe de l’égalité des armes est rompu : qu’arrivera-t-il, en effet, si l’instruction entend auditionner le Président, qui était ministre de l’Intérieur au moment des faits ? Si la défense veut contre-attaquer et faire citer Nicolas Sarkozy comme témoin ? Si la défense veut attaquer le citoyen Sarkozy pour « action dilatoire ou abusive » (article 32-1 du Code de procédure civile) ? La réponse est simple : le Président se réfugiera derrière son immunité juridictionnelle.  Et ce n’est pas seulement une possibilité, mais aussi une obligation : la doctrine juridique estime que les immunités sont indisponibles, c’est-à-dire qu’on ne peut y renoncer volontairement.

On serait alors dans le cas d’un procès où les parties ne seraient pas à égalité, puisque l’une des parties peut et doit se dérober à tout acte d’instruction et, le cas échéant, à une action.

J’entends déjà la réponse qui sera celle de Nicolas Sarkozy : pour être Président, je n’en ai pas moins les mêmes droits ques les autres justiciables – argument qui a déjà été mobilisé dans le cadre de l’affaire Clearstream.

Eh bien non, Monsieur le Président, vous n’avez pas les mêmes droits que les autres justiciables. Dès lors que vous disposez d’un statut exorbitant du droit commun, vous n’avez ni les mêmes droits ni les mêmes devoirs que les autres citoyens. Sans quoi, sous couvert d’égalité, ce serait une inégalité flagrante qui se mettrait en place (dont il est probable, au passage, que la CEDH la condamne).

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